REKABET HUKUKU AÇISINDAN ZORUNLU UNSUR DOKTRİNİ VE HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI KAVRAMLARININ ENERJİ DAĞITIM ŞİRKETİ ÖZELİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ VE BİR KARAR İNCELEMESİ
Öz: Türkiye’de 21 ayrı elektrik dağıtım bölgesi bulunduğunu ve her birinin elektrik dağıtımı pazarı için ayrı birer coğrafi bölge pazarı teşkil edeceğini belirtmiştir. Bölgesel dağıtım şirketleri sahip oldukları “doğal tekel” nitelikleri nedeniyle yerel seviyede her bir dağıtım bölgesinde hâkim durumda bulunmaktadır. Bu ise 21 bölgede faaliyet gösteren enerji dağıtım şirketlerini doğal tekel halinde olmayan iletim ve üretim pazarlarında zorunlu unsur doktrini göz önünde bulundurulduğunda hiçbir faaliyetleri olmasa dahi hakim durumda kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur. Zorunlu unsur doktrini ile birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde hakim durumdaki bir teşebbüsün sahip olduğu bir imkan/tesis/altyapı vb. bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez ise ve bu unsurun alternatifinin oluşturulması hukuki, teknik veya ekonomik olarak mümkün değilse, bu durumda bu unsuru alt piyasalardaki rakip teşebbüslerin kullanımına açmak için zorunluluk getirilmektedir[1]. Zorunlu unsur doktrinin anlaşma yapma yükümlülüğünden farkı ise hâkim durumdaki teşebbüsün mülkiyet haklarına dokunarak, mülkiyet hakkını da anlaşma yapma yükümlülüğünün kapsamına dâhil etmesidir.
Abstract: Indicate that Turkey will create a separate promotional region market for 21 retail retail sales regions. Regional corporations have fairness at all levels at the local level because of their "natural monopoly" characteristics. This situation guides in accepting the not-to-be-bought doctrine in the non-monopoly operating and production markets in 21 regions, even if there is no activity from a broad viewpoint. Opportunity/infrastructure etc. of a school that has been educated in markets with its non-compulsory doctrine. You will be able to design an alternative, technically or technically, indispensable for a structure to be reviewed in the subordinate, these products can be dispensed with from the ones discussed below and from the market. Before the contracting time of the mandatory dottrin, to the one who does not want to be bought while in the trained state, and will be surrendered.
Genel itibariyle hakim durumun kötüye kullanılması; bir veya daha fazla teşebbüsün, piyasa dimaniklerinden bağımsız hareket piyasaya yön verme gücüdür. Sözkonusu gereklilik hakim durumda olmanın sebebidir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6’ıncı maddesi hâkim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. Buna göre; “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.”[2] Bir teşebbüsün Rekabet Kanunu 6.maddesi uyarınca müeyyideye tabi tutulabilmesi için öncelikle hakim durumda olduğunun tespiti gerekir. Bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle ilgili pazarın tanımlanması gerekir. İlgili pazarın tespiti hem ürün hem de coğrafi bölge bakımından ayrı ayrı incelenmelidir. İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer mallardan oluşan pazardır[3]. Rekabet Kurulu bir kararında[4] “Elektrik dağıtım hizmetinin rekabete kapalı bir alan olması ve tekelci düzenlemelere tabi bulunması nedeniyle “elektrik dağıtım hizmeti” ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmıştır’’. Karara göre elektrik piyasasının her faaliyet alanı ayrı bir ürün pazarıdır.[5] Kurul bir diğer kararında[6] ise Türkiye’de 21 ayrı elektrik dağıtım bölgesi bulunduğunu ve her birinin elektrik dağıtımı pazarı için ayrı birer coğrafi bölge pazarı teşkil edeceğini belirtmiştir. Bölgesel dağıtım şirketleri sahip oldukları “doğal tekel” nitelikleri nedeniyle yerel seviyede her bir dağıtım bölgesinde hâkim durumda bulunmaktadır. Bu ise 21 bölgede faaliyet gösteren enerji dağıtım şirketlerini doğal tekel halinde olmayan iletim ve üretim pazarlarında zorunlu unsur doktrini göz önünde bulundurulduğunda hiçbir faaliyetleri olmasa dahi hakim durumda kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur.
Kanuna göre hakim durum, “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüdür”. Hakim durum içerisinde üç unsur barındırır: ekonomik güç, devamlılık ve bağımsızlık. Türk ve AB uygulamasında çok yüksek Pazar payına sahip olmak tek başına hakim durum nitelendirmesinde bulunmak için yeterli görülmektedir. Kurul kararlarına göre çok yüksek Pazar payı şirketin hakim durumda olduğuna yönelik güçlü bir emare yaratır[7] ancak uzunca bir süre bu pozisyonunu koruyamayan şirket hakim durumda kabul edilemez[8]. Bağımsızlık ise sağlayıcılardan, rakiplerden ve müşterilerden bağımsız olarak fiyat belirleyebilme gücünü ifade eder.[9]
Kanun tarafından yaptırıma tutulan husus şirketin hakim durumda olması değil bu durumunu kötüye kullanmasıdır. Rekabet Kurulu tarafından yayınlanan Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz’a göre kötüye kullanma hâkim durumdaki teşebbüslerin sahip oldukları Pazar gücünün avantajından faydalanarak doğrudan ya da dolaylı olarak tüketici refahını azaltması muhtemel davranışlarda bulunmalarıdır. Kanunda gösterilen örneklerden de anlaşılacağa üzere kötüye kullanma halleri sınırlı sayıda değildir.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince hâkim durumda olsun ya da olmasın tüm teşebbüsler istedikleri kapsam ve şekilde ve istedikleri kişilerle sözleşme yapma ya da yapmama özgürlüğüne sahiptirler. Ancak rekabet hukukunda hâkim durumdaki teşebbüslere piyasada rekabetin korunabilmesi için istisnai hallerde anlaşma yapma zorunluluğu getirilebilmektedir. Hâkim durumdaki şirkete yönelik sözleşme yapma yükümlülüğünün temelleri Medeni Kanununun ikinci maddesinde kendine yer bulan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağında bulunmaktadır[10].
Zorunlu unsur doktrini ile birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde hakim durumdaki bir teşebbüsün sahip olduğu bir imkan/tesis/altyapı vb. bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez ise ve bu unsurun alternatifinin oluşturulması hukuki, teknik veya ekonomik olarak mümkün değilse, bu durumda bu unsuru alt piyasalardaki rakip teşebbüslerin kullanımına açmak için zorunluluk getirilmektedir[11]. Zorunlu unsur doktrinin anlaşma yapma yükümlülüğünden farkı ise hâkim durumdaki teşebbüsün mülkiyet haklarına dokunarak, mülkiyet hakkını da anlaşma yapma yükümlülüğünün kapsamına dâhil etmesidir[12].
OECD (1996) tarafından yayımlanan “Zorunlu Unsur Kavramı” başlıklı çalışmada zorunlu unsur “rakiplerin bağlantılı piyasalarda mal veya hizmet üretmek için yararlanmak zorunda oldukları ve aynısının yapılmasının imkânsız olduğu veya ekonomik olarak rasyonel olmadığı unsurdur’’ olarak tanımlanmaktadır.
ZORUNLU UNSUR DOKTRİNİNİN UYGULANMASINDA GENEL KRİTERLER:
1) Zorunluluk: Doktrinin uygulanabilmesi için ilgili mal, alt pazardaki rekabet için önemli olmasının yanı sıra ikamesinin pratikte ve makul ölçütler karşısında imkansız olması gerekmektedir. Öyle ki sözleşmenin kurulmaması durumunda rakip teşebbüsün piyasadan dışlanması sonucunun doğması aranmaktadır . İkame edilemezliğin nedeni ise coğrafi güçlük, doğal tekel, teknolojik kısıtlamalar vs. olabilir.
Bir unsurun zorunlu olması için unsura sahip firmanın ilgili piyasada hakim durumda bulunması gerekmektedir. Hakim durumda olmak içinse zorunlu unsura sahip olmak yeterlidir. Türk ve AB uygulamasından farklı olarak ABD hukukunda hakim teşebbüsün tekel seviyesinde olması aranmaktadır.
2) Reddetme: Reddetme eylemi açıkça olabileceği gibi bazı durumlarda rakiplere karşı unsurdan faydalandırmamak için çok ağır şartlar ileri sürmek vasıtasıyla da olabilir
3) Objektif Gerekçelerin Olmaması İlkesi: Zorunlu unsurdan faydalanma talebinin reddi per se ihlal anlamına gelmemektedir zira hakim durumdaki şirketin makul gerekçeleri olabilir. Gerekçelerin her birinin olay özelinde incelenmesi gerekir.
Doğal tekel öğretide bir ürün için pazarın tüm talebini karşılamanın maliyetinin endüstride tek firmanın bulunmasıyla minimize edildiği durum olarak tanımlanmaktadır[13]. Bir başka deyişle ölçeğe göre verimin artması nedeniyle belli alanlarda sadece bir teşebbüsün faaliyet göstermesi gerektiği piyasa yapısına doğal tekel adı verilir[14]. Doğal tekel şartlarında rekabet, maliyet etkinliğini azalttığından toplumsal olarak genellikle arzu edilmemektedir. Örneğin demir yolu endüstrisinde her tren işletmesinin tek ve ortak bir demiryolu ağından faydalanması yerine ayrı ayrı demir yolu döşemesi halinde maliyetler kaçınılmaz olarak artacaktır.
Doğal tekel özellikle telekomünikasyon, ev suyu ve elektrik gibi şebeke ekonomilerinde gözlemlenir. Doğal tekeller yapıları gereği rekabetçi değildir ancak bağlantılı oldukları piyasalarda kilit konumundadırlar. Bir teşebbüsün şebeke endüstrilerinin doğal tekel niteliğinde olmayan bölümlerinde de faaliyette bulunması durumunda artık zorunlu unsur söz konusu olacaktır.
Doğal tekel ve Elektrik Enerjisi Piyasası Bakımından Bir Rekabet Kurulu Kararının İncelenmesi
Elektrik enerjisi üretim, dağıtım ve iletimden oluşan bir şebeke endüstrisidir. Dağıtım hattı enerjinin yüksek voltajlı olarak bölgeler arası taşınmasını sağlarken enerjinin düşük voltaja indirilip tüketicilere sunulması iletim hattı tarafından sağlanır.
Elektrik enerjisi depolanmasının mümkün olmaması, arz-talep dengesinin sürekli denetim gerektirmesi, ölçeğe dayalı bir ekonomi olması, şebeke kurmanın ciddi batık sermaye ve zaman gerektirmesi ve alternatif şebeke kurmanın zorluğu nedeniyle doğal tekel olarak kabul edilmektedir[15]. Yatırım faaliyetlerin maliyetlin yüksekliği nedeniyle elektrik üretimi uzun süre tekel olarak kabul edilse de gelişen teknolojik imkanlar bu durumu değiştirmiştir. Ancak elektrik dağıtımı ve iletimi faaliyeti bölgesel düzlemde doğal tekel olarak kabul edilmektedir. Elektriğin üretildiği yerden dağıtım yapılacağı bölgelere taşınması iletim hatları vasıtasıyla mümkündür. Aynı güzergahta ikinci hat maliyette artışı beraberinde getirecektir çünkü yüksek batık sermaye gerektirir. Bu durum mevcut bir şebeke varken bir diğerinin inşasını irrasyonel kıldığı için elektrik dağıtım sektörü içinde geçerlidir[16].
Üreticiler için elektrik enerjisinin nakil hatlarıyla taşınması oldukça önemlidir. Bir bölgede nakil hatlarına sahip olan teşebbüsün aynı bölgede elektrik dağıtımı yapmak isteyen diğer teşebbüslere sahip olduğu nakil hatlarını kullandırmayışı rekabet ihlalidir. Nakil hatları, doğal tekel olmaları nedeniyle hem ikame edilebilecek alternatiflerinin olmayışı hem de hakim duruma örnek olmaları sonucunda zorunlu unsur doktrinin tartışmasız uygulama alanı bulmasına olanak sağlamaktadır[17].
Keza Rekabet Kurulu da ÇEAŞ ile ilgili kararında[18] doktrinden faydalanmıştır. Karara konu olan olayda ÇEAŞ, ENERJİSA’nın otoprodüktör santralinde ürettiği elektrik için nakil sözleşmesi yapmayı reddetmekte aynı zamanda da Toros’a ait otoprodüktör tesislerinde üretilen elektriği aralarındaki sözleşmeye rağmen almamakta ve Toros’un ortaklarına iletmeyi reddetmektedir.
Kurumun pazara yönelik tespitleri oldukça önemlidir. Sektörün elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı olarak üç bölümde oluştuğunu vurguladıktan sonra elektriğin depolanamadığını ve bu nedenle üreticiler için nakil hatlarına ulaşmanın zorunlu unsur olduğunu belirtmiştir. Kurul’a göre, ÇEAŞ elektrik üretim, iletimi, dağıtımı ve ticareti pazarında, ENERJİSA ve TOROS ise elektrik üretim pazarında faaliyet göstermektedir.
Kurulun kararında dikkat çekilmesi gereken ilk unsur kurulun kamu ile kurdukları imtiyaz sözleşmeleri neticesinde tekel olarak kamu hizmeti gören özel şirketlere de rekabet kurallarının uygulanacağına karar vermiş olmasıdır. Kurula göre bu nitelikte bir istisna RKHK’da bulunmamaktadır. Bununla beraber imtiyaz sözleşmesinde ÇEAŞ’a üretim seviyesinde tanınmış bir tekel hakkı da yoktur. Dolayısıyla ENERJİSA ve TOROS’un pazara girişinin engellenemeyeceği düşüncesindedir. Kurul’a göre elektrik dağıtımına ilişkin alt yapı doğal tekel niteliğindedir. Ekonomik verimlilik açısından söz konusu altyapı yalnız bir teşebbüs tarafından işletilmelidir. Şikayetçi teşebbüslerin yeni bir dağıtım ağı kurmaları ne makul ne de mümkündür. Teşebbüslere dağıtım hattının kapatılması hakim durumun kötüye kullanılması örneğidir. Ayrıca ÇEAŞ’ın elinde teknik hiçbir haklı gerekçe yoktur. Buradan hareketle kararın yerinde olduğunu söylemek mümkündür.
[1] Hakan Suat Ölmez, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Ankara 2003
[2] Bkz. ASLAN, İ.Yılmaz: Rekabet Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa, 2005, B.4 s:437
[3] Aslan, s:118
[4] Rekabet Kurulunun 18-27/461-224 sayılı ve 08.08.2018 tarihli kararı
[5] Afşin Nihai Gedik, Elektrik Enerjisi Piyasalarında Rekabet Hukuku Kurallarının Uygulanması, İstanbul, 2019
[6] Rekabet Kurulunun 18-06/101-52 sayılı ve 20.02.2018 tarihli kararı, Afşin Nihai Gedik, Elektrik Enerjisi Piyasalarında Rekabet Hukuku Kurallarının Uygulanması, İstanbul, 2019
[7] Rekabet Kurulu 05-88/1221-353 sayılı ve 29.12.2005 tarihli TURKCELL Kararı
[8] Rekabet Kurulu 06-03/51-11 sayılı ve 24/01/2006 tarihli TDİ Kararı
[9] Aslan, s:439
[10] Rekabet Kurumu Hukuk Müşavirliği Mütaalası, 2002, s: 6
[11] Hakan Suat Ölmez, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Ankara 2003
[12] İpek Çimen Bulut, Zorunlu Unsur Doktrinin Uygulama Koşullarının Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Gelişimi: Vaka Analizleri, Izmir Democracy University Social Sciences Journal, 31.12.2019 e-ISSN 2651-5458 s.90.
[13] Hakan Suat Ölmez, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Ankara 2003 s.49
[14] Yakup Gönen, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 2 s.363
[15] ÇAKAL, Recep, Doğal Tekellerde Özelleştirme ve Regülasyon, DPT Uzmanlık Tezi, Yayın No: 2455, 1996, s. 18.
[16] Yakup Gönen, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 2 s.365,GÜLTEKİN, Banu/ ÖNAL, Emre/ AKÇAOĞLU, Can, “Çeşitli Ülkelerdeki Gelişmeler”, Enerji Hukuku: Elektrik Piyasasında Rekabet ve Regülasyon, Ekin Yayınları, Bursa, 2007, s. 70.
[17] Hakan Suat Ölmez, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Ankara 2003 s.61
[18] Rekabet Kurulu 03–72/874-373 Karar sayılı ve 10.11.2003 tarihli ÇEAŞ Kararı